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我国台湾地区公私协力法制的简析与借鉴

发布时间:2017-11-17点击数:1857

[来源:云南社会主义学院学报] 

                                                  

陈思

(华东政法大学 经济法学院,上海 200042

摘  要我国台湾地区公私协力法制源起于民营化浪潮下政府责任的重新分配。在行政法的逻辑框架下,公私协力法制发展虽然存在一定问题但已有相当深厚的法律逻辑基础和理论根基。大陆PPP模式与台湾公私协力模式类似,在PPP模式法制构建的过程中可扬长避短,借鉴台湾地区公私协力法制中诸如重视法律逻辑基础、明确各主体之权责、项目契约在法律框架下运行的有益经验,以弥补当下大陆PPP模式法制法律逻辑基础缺失、权责不明以及项目契约履行困难等缺陷。

关键词公私协力;PPP模式;法制;借鉴

作者简介:陈思,1992出生,男,福建南平人,华东政法大学经济法学院2015级硕士研究生,研究方向为经济法学。

中图分类号DF38

 

公私协力,是指由公共部门与私人部门共同合作完成行政任务,是公共产品供给上的制度创新。同时公私协力的产生突破了传统法律的公私二元对立模式,给该制度的法制建设带来了挑战。我国台湾地区公私协力制度经过一定时期的探索,相应的法制框架已初步成熟。近年来,PPP模式在大陆供给侧改革浪潮下迅速发展。PPP模式与台湾公私协力模式类似,需要有完善的法律制度对其进行引导。目前,大陆PPP模式法制正在构建阶段,而通过厘清台湾地区公私协力法制发展历程和个中得失能够给现今大陆PPP模式法制的构建带来相应借鉴。

一、台湾地区公私协力法制的发展历程

台湾地区公私协力法制的建立和发展继承了大陆法系的相关思路,并在行政法的逻辑基础上构建了一套关于公私协力的法律规范以指导实践。发展至今,台湾公私协力法制虽然在具体的项目操作上仍存在诸多争议,但在理论上已经有相当扎实的逻辑基础。

(一)公私协力法制之源流——政府责任的重新分配

从历史源流上看,公私协力肇始于民营化浪潮,而在民营化发展过程中,行政任务部分私人化现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。[]在传统政府与社会二元对立的模式下,政府扮演着唯一“给付者”的角色,基础设施和公共服务均由政府负责提供。民营化的发展打破了政府与社会这一二元对立的局面,政府开始逐渐从社会生活中唯一“给付者”的形象中退出,成为行政给付活动的“合伙人”。而引进民间参与政府公共建设,尤其是私人资金之投入,旨在调和政府基础建设责任与财政能力不足间之失衡现象,解决政府因财政困难而无法及时支付的部分基础设施建设兴建、营运或维护等之必要费用;同时亦借由私人专业知识、技术与经验之投入,以提升公共工程之品质与经营之效率与效能。[]可以说,公私协力不仅解决了传统模式下政府作为唯一公共产品提供者供给效率低下的问题,也促成了公共产品供给的制度创新。

公私协力的制度创新必然带来法律上相应的调整。传统政府社会二元模式下,政府扮演“给付者”之角色,固然应自行担负起生存照顾之给付行政责任。相对地,社会公众则因此享有“分享请求权”,即向政府要求提供特定形式之生存照顾给付。[]在民营化趋势下,政府理念从往昔之“给付政府”变迁到“保障政府”。影响所及,政府对人民生存照顾所负担之主要责任,亦从给付责任转变为保障责任。[]所谓“保障责任”,指特定任务虽由政府或其他公法人以外之私人与社会执行,但政府或其他公法人必须负起担保私人与社会执行任务之合法性,尤其是积极促进其符合一定公益与实现公共福祉之责任。[]简言之,公共产品提供主体的多元化,虽然政府从以往固定的角色中解放出来,但政府保障社会公共利益的责任并未消解。

故公私协力,于法律上即是政府责任的重新分配,私人部门的加入,使得原本仅有政府承担的提供公共产品之责任有所分解,政府通过与私人部门合作制方式,将部分责任分配给私人部门,由其自行或委托第三人履行,以纾解政府管制任务之负荷,进而节省因高管制密度所需投入之人事、资金与时间等行政资源。[]责任主体的多元化,虽然能够缓解单一责任主体下政府的压力,但供给制度的创新令法律关系变得更加复杂,这无疑对法律提出了更高的要求。在政府责任重新分配的条件下,法律不仅需要落实权与责的统一,同时也要协调不同主体之间的利益关系。

(二)公私协力的法律逻辑基础——行政法领域之创新

台湾地区由传统行政法规范政府提供公共产品的行为,公私协力的出现,不仅使公共产品的提供者变得多元化,同时也给传统行政法规范带来了难题。传统的公、私二元分立模式下,私人部门是自由权的拥有者,政府则是权利的拘束者,二者相互独立、泾渭分明。而公私协力下,政府与私人部门打破了原本地位不对等的情形,合作使得参与主体既拥有自由权同时又是权利的限制者,政府和私人部门的地位变得相对平等。主体的变化以及行政任务所具有的公共性决定了已经无法完全采用传统的行政法方式进行管制,故而行政法领域需要创新才能够应对公私协力带来的问题。因此,除了采用传统的权力性管制手段外,公共部门逐渐采用私人管理的方式和手段,一些带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段被广泛运用。[]

非强制性手段的引入成为弥补传统行政活动的一个重要突破口,对于公私协力的规范运作起到了重要作用,由此产生了“合作行政行为”的概念。合作行政行为之特征,主要在于当事人立于平等之地位,透过沟通、谈判等意见交换程序,以制式或非制式之行政行为达成合意之目标。[]在此基础上,公共部门开始通过订立契约与私人部门进行合作,在行政法的框架下试图通过契约细化公私双方的权利与义务,并留给双方足够的弹性调整空间。

由此,台湾地区公私协力法制的主要逻辑基础业已明晰。公私协力法制的源流在于行政法的发展和创新,相关法律,如2000年颁布之《促进民间参与公共建设法》》(以下简称《促参法》)的构建都以行政法的逻辑展开;非强制性手段是行政法管制方法的创新,以公私协力契约为纽带,在行政法的框架下运行。基于此,公私协力法制之核心在于集合各方优势资源最大程度保障公共利益。

(三)台湾地区公私协力法制的得失

公私协力虽然是一种制度创新,但是在某种程度上其模糊了政府与社会之功能领域,对于建构在大陆法系公、私法二元区分前提上现行台湾地区的法秩序而言,容易造成法律适用正确性的挑战。如:《促参法》第12条的规定主办机关与民间机构之权利义务,除本法另有规定外,依投资契约之约定;契约无约定者,适用民事法相关之规定。”该条之规定极易引起误解,认为公私协力之契约属于民事契约,由此则与整个公私协力法制的基本思路背道而驰。而笔者更加认同此处仅在揭示投资法律关系内容及发生争议时“法的适用顺序”而已,亦即优先依《促参法》之规定,继之为投资契约,而最后再补充适用民事法之相关规定。[]基于此,说明台湾地区对于公私协力契约性质仍有所分歧。

但是,对公私协力契约性质的分歧并不影响台湾地区对于公私协力法制整体性质的观点。纵观台湾地区对公私协力法制的构建,仍是得多于失。首先,在基础法律逻辑上,虽然公私协力是一种新兴事物,但是台湾地区能够严守行政法逻辑并在此基础上延续理论的创新,始终能够抓住公私协力法律关系所重点保护的公共利益,不至于使公私协力法制变为无源之水、无本之木。其次,台湾地区对于公私协力有专门的立法——《促参法》进行指导,使得公私协力的法律关系做到有法可依。最后,从学理上,台湾法学家多数都意识到公私协力下政府不应持藉由民力之运用即可全然摆脱所有行政责任之错误心态,而仍然具有相应的保障责任。

二、大陆PPP模式法制现状

大陆PPP模式与台湾公私协力模式类似,从性质上看,二者并差别不大。PPP模式在上个世纪8090年代曾经在我国小范围兴起,如今发展如火如荼。其法律规范的方式也与台湾地区不尽相同,大陆PPP法律制度构建主要学习英美法系政府。英美法系政府基于法律传统和契约精神,均未制定相应的PPP法,有关PPP项目多以政策(Policy)和指南(Guideline)的形式出现。[]所以其没有专门针对PPP模式的法律,而是不断推出各种契约文本或指南(Guideline)用以引导PPP模式的应用。但是由于PPP模式在大陆发展的时间较短,大陆PPP模式法律制度存在不少缺陷。

第一,法律逻辑基础不清晰。由于PPP模式涉及的学科较多,目前国内对PPP模式的认识并未集中建立在法律认识上,而更多的站在建设、金融等方面。对PPP模式的功能理解也出现了偏差。这使得PPP制度建设缺乏法理基础,致使多部门争夺对PPP模式的立法权和管理权。当下,PPP模式主要由国家发改委和财政部联合管理。2014年,两部门分别下发了《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知(财金[2014]76号)和《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)分别从各自的角度阐释了对PPP模式的看法。也因此,国内PPP模式一定程度上背离了提供公共产品的初衷,出现了以融资作为主要功能的异化。如今,相当多的人认为PPP是一种融资模式。诚然,PPP兴起之初,其目的即在于为基础设施建设融资,具体形式较多地表现为公路建设、铁路建设的融资。政府在建设公路、铁路等基础设施时,往往由于资金不足,让民营部门进行投资,民营部门通过收费的形式收回投资。正是这种融资功能,使得人们对PPP有了极大的兴趣和热情。[]PPP项目中会涉及到融资,但不仅限于融资,融资只是PPP的功能之一,而其考虑更多的是将双方的风险最小化而更好地提供公共产品和服务。

由于PPP模式法律逻辑基础不清晰,致使PPP模式的立法层级仅仅停留在部门规范性文件,在没有部门法作为PPP模式法律基础的前提下,各个部门为自身利益争夺立法权,导致社会对PPP模式的认识出现偏差致使PPP模式出现功能异化,背离其初衷。

第二,法律适用问题。由于缺乏法律逻辑基础,国内PPP模式的法律数量虽然不少,但多数是框架性的内容可适用性极低,因此,财政部又下发了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和《PPP项目合同指南(试行)》以此指导PPP项目的运行。但是由于缺乏相应的法律依据,PPP项目契约的定性又出现了问题,对此学理上既有认为是民事契约,也有认为是行政契约,对PPP项目契约的定性分歧,又直接影响到了后续私人部门纠纷解决和救济方式的选择。在PPP模式立法混乱的情况下,PPP项目中私人资本的利益仅仅依靠项目契约的约定,而法律的缺失使得纠纷解决和救济的方式变得不确定,往往让PPP项目陷入僵局。故国内PPP模式缺乏部门法法理的支撑使得项目契约的定性出现问题,直接导致法律适用困难,而间接导致PPP模式下纠纷解决机制的缺失和救济难的困境。

第三,权责不统一。在上述缺乏法律基础和法律依据的情况下,PPP模式的运行只能依靠项目契约的约定,因此项目契约成为目前我国调整PPP模式下公私双方权利义务的主要手段。在此基础上,公私双方权利义务责任都处于约定的状态下。但是,相较于西方发达的契约文化,我国契约精神尚未深入人心,政府“公权力”优势无处不在。由于社会资本参与公共建设往往涉及高度政策性与公益性,政府因政策改变而突然变卦乃可想象之事。在此情形下,已耗费庞大资金与人力而取得合作资格的社会资本之利益如何保障?具体而言,PPP项目失败的案例中,不乏由于政府违背承诺而导致社会资本方利益受损的。例如:青岛威立雅污水处理项目中,当地政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格;长春汇津污水处理厂项目中,政府废止了当初指定的管理办法,致实施机构拖欠合作公司污水处理费最终致项目失败;廉江中法供水厂项目中供水量和水价都未达到当初合同规定的标准;杭州湾跨海大桥项目和鑫远闽江四桥则是由于出现了竞争性项目而政府又无法按约定给予补偿。[]可见,在契约精神缺失和政府自身的利益导向下,项目契约中所约定的双方权利、义务和责任往往因为公权力的强势而变得不统一。

三、台湾地区公私协力法制发展思路对大陆PPP模式法制构建之借鉴

大陆PPP模式刚刚起步,要引导PPP模式健康发展,PPP模式的法制构建无疑最为紧迫。当下,大陆对于PPP模式缺乏系统的认知和相应的经验,因此,关于PPP模式的法制构建应当借鉴既有的理论和实践,台湾地区与大陆同根同源,又都沿袭大陆法系的传统,故台湾地区公私协力法制的发展得失正好可以成为大陆PPP模式法制构建的参照对象。

(一)PPP模式法制建立需要法律逻辑基础

台湾地区公私协力法制的逻辑基础建立在行政法之上,故无论其基本原则还是具体的法律规范,都脱离不了行政法的框架,公私协力始终在法律的指导下进行。大陆PPP模式虽然也有具体的法律规范,但是缺乏部门法的法理作为依据,且PPP模式缺乏法律原则进行引导,因此出现了PPP项目运行仅仅凭借契约界定双方权利义务,出现了无法可依、纠纷解决困难等情形。要破解这一困局,PPP模式之法制构建应当向台湾地区学习,在已有的部门法基础之上,依据相关法理进行创新,使得PPP模式既是新兴的法律关系又有法可依。

基于此,应当先理清PPP法律关系中法律所需要规范的为何,根据PPP模式的历史源流来看,随着经济的发展,消费者支付能力不断提高使得他们对公共产品和服务的需求超出了传统意义下政府的提供能力,经济因素减少了消费者对政府物品和服务的依赖,他们更乐于接受市场竞争获得的高品质的满足。“纳税人付费”到“用户付费”资源控制权的转移,消费者对公共产品和服务应拥有更大的选择权。既然消费是生产的实现,生产者利润目标的实现取决于消费者效用目标的实现,那么生产服从消费、生产者服从消费者也就成为一条基本法则,多样化的消费需求和优质化的消费目标在客观上对公共资源配置和公共服务提出更高要求。[]故其初衷是为了高效地提供公共产品故而引入私人部门以提升供给质量。公共利益作为PPP模式的核心应当为法律所重视,所以,不妨将大陆PPP模式法制也建立在行政法的基础之上,学习台湾地区的相关实践,以行政法的视角展开,令PPP模式围绕行政法的基本原则和理念运营。

(二)法律要明确PPP模式下各主体的权责

台湾公私协力法律关系下,私人资本有建设、经营公共设施之权利,也有一定的收益权。同时也承担妥善完成提供公共产品之义务和责任。而公共部门虽然从唯一的公共产品提供者退居二线,但仍存在着保障公共利益的责任。法律不外乎各个主体之间的权利义务和责任,在政府责任的重新分配之下,必然涉及权利、义务的重新调整。因此,公私协力法律关系亦须明确各主体之权责,以实现公私协力在法律框架下运行。大陆PPP模式法制构建各主体的权利义务责任理应通过法律明晰,明确行政机关订立投资契约之框架和要点以及契约订立前行政机关与潜在缔约人、参与申请人间的程序法律关系,尤其是政府责任应重点列明,以期在政府相对强势之现状下保护私人部门和社会公共利益。

大陆PPP模式下,处理政府对社会公共利益的保障责任,还应明确政府对私人部门的违约责任,由此通过法律建立起私人部门利益保障机制和社会公共利益保障机制,能够确保政府在法律框架内行驶权力,不致因无法可依而通过PPP项目契约恣意妄为。

(三)PPP项目契约要在法律的框架内运行

契约和法律,两者存在着结构性与性质的差异。换言之,法律是立法者透过民主程序及多数决所做成之规定,对于受法律拘束的对象而言,法律是强制的、单方的决定,契约则建立在参与者的自主为基础,并在当事人间有相对之效力。契约与前述法律所具有之强制性、单方性等对世性等,自有不同。 []台湾公私协力法制之要旨明确,即为确保政府任务责任履行、公益之维系,以及其他第三人之基本权利,无论正式或非正式之合作行政行为,皆应在法律规制下为之。[]虽然契约作为非强制性手段作为调整公私协力之枢纽,其并非替代行政法对公私协力法律关系的规范。[]台湾地区《促参法》之局限,源于当初立法之际,过度期待利用“投资契约”来完备化官民之间之细致权利义务关系,因为在英美法律思维中“契约永远是王”,放在大陆法系的台湾地区,契约不仅不能称王,碰到抵触的民法之强行规定或公法强行规定时,不仅会有“无效”之虞,而且契约亦无妨巨细靡遗加以完整规范,造成官民从此间产生互相猜测或互相归责对方的结果。[]

据此,大陆PPP模式的现行法制框架似乎也存在过度依赖项目契约的问题,项目契约仅仅是调整PPP项目公私双方利益的一种手段,并不能从根本上规范公私双方之权利义务,也无法确保公共利益,因此单凭契约而缺乏法律的明确规定容易使得PPP模式合作双方的权利、义务和责任陷入不确定,造成公共部门滥用权力。重视契约固然正确,但是因小失大则易导致PPP模式目标不明,造成公私双方权利义务的不对等以至背离PPP模式之初衷。所以,在有投资契约的前提下,仍不宜轻忽法律管制及调整效能,两者兼筹并顾,才能有效发挥互补之作用,尤其是课以双方当事人有重新调整契约内容之谈判协商义务,深具重要性。[]PPP项目契约应当在法律的框架下运行,以法律与项目契约共同调整,此种方式才符合PPP模式之原始目的,同时也能够协调各方利益需求。

结语

我国台湾地区公私协力法制的与发展有其理论基础,即在行政法逻辑下展开讨论。大陆PPP模式的法制正在探索之中,因此可以借鉴台湾地区公私协力法制发展之思路,在PPP法制构建中先建立法律逻辑基础,在基础法律框架下利用契约明确合作双方的权利、义务和责任,以此建立法律与项目契约共同调整的PPP模式法律体系,使得PPP模式法制的构建有据可循。

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